O Advogado Como Instrumento De Solução De Conflitos
O presente artigo apresenta inicialmente uma consideração sobre alguns dispositivos constitucionais, e a desarmonia dos mesmos frente ao atual momento vivido pelo poder judiciário, a fim de identificar o tema proposto em face do sistema processual vigente. Após, serão analisadas as expectativas do cidadão, quando usurpado de seus direitos, e as formas existentes de
pacificação, onde será verificado que a instauração de processo não mais é tido como a melhor solução para solução de conflitos.
pacificação, onde será verificado que a instauração de processo não mais é tido como a melhor solução para solução de conflitos.
A proteção promovida através do processo está em evidente declínio, e a descrença em tal procedimento é quase que unânime em virtude da demora em se dar resposta ao aflito cidadão. Esse momento tem conduzido a sociedade e os operadores do direito a buscarem os mais diversos meios para solução de conflitos, tentando, ao máximo, evitar a instauração de processo.
Encerrando o presente artigo, sugeriremos algumas mudanças, a fim de que o cidadão encontre no advogado e no estado, personagens que efetivamente querem a solução do conflito por ele enfrentado.
O sistema jurídico
Existem dois dispositivos constitucionais que parecem estar em harmonia, mas que de fato não estão, e não estão por falta de aprimoramento, de implementação de uma nova sistemática processual, ou seja, por falta de uma necessária reforma no código de processo civil.
Referimo-nos aos artigos 5º e 133º da Constituição Federal.
O artigo 5º diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Dentre os direitos previstos no referido artigo, garante-se a justiça.
Já o artigo 133, da Constituição Federal, estabelece que o advogado é indispensável e essencial à administração da justiça, não sendo permitido à parte a autopostulação em juízo, de modo que, invariavelmente, mesmo que a parte conheça seus direitos, será necessário fazer-se representar em juízo por um bacharel em direito devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. É o advogado o profissional apto para representar seus clientes perante a Justiça, cabendo-lhe a função de ampará-lo, informando-lhe de seus direitos, bem como os pleiteando em juízo.
A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), assim trata:
Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.
§ 2º No processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.
Igualmente, consta do Código de Ética profissional do Advogado a seguinte redação.
Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
Parágrafo único. São deveres do advogado:
VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;
VII - aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
IX - pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.
Artigo 3º. O advogado deve ter consciência de que o Direito é um meio de mitigar as desigualdades para o encontro de soluções justas e que a lei é um instrumento para garantir a igualdade de todos.
Portanto, é fundamental a participação do advogado, uma vez que a função desempenhada por sua pessoa está atrelada ao atendimento de valores sociais e políticos, que resultem não só ao acesso ao judiciário, mas, também, no acesso à justiça. Assim, de um lado temos o Estado garantido direitos ao cidadão, e de outro o advogado na busca pela proteção dos direitos. Entre estes (cidadãos e advogados) temos o Judiciário.
O interessante é que do ponto de vista de interesses não há nada de errado com aquele que precisa ver seus anseios atendidos, nada de errado com o advogado, e tão pouco há algo de errado com o Julgador. Mas se não há nada de errado com os três, por qual razão o cidadão demora tanto para alcançar justiça? O que impede que o advogado constituído, ou nomeado, consiga satisfazer o interesse de seu cliente com a rapidez que este deseja?
A crise na solução de conflitos
Muitos são os fatores que impedem a rápida prestação jurisdicional pelo Estado.
O arcaísmo aumenta a lentidão, a ineficiência e a desordem na condução dos processos, fomentando o desprestígio da administração da justiça, que gera a insatisfação e descrédito dos jurisdicionados. Conforme bem ilustrou Rui Barbosa, citado por Medina, “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.
Quando o cidadão busca um advogado, e este para solucionar o conflito de seu cliente ingressa com a pertinente ação, instaura-se outro conflito, e agora com o próprio judiciário. Utópico seria dizer que a solução é acabar com os conflitos. É inquestionável que o ser humano nasceu para viver em sociedade, e nesse contexto busca completar-se com outro ser de sua espécie, e dessa maneira alcançar seus sonhos. Contudo, junto com o desejo e necessidade do homem de viver em sociedade, nascem os conflitos, e compete ao estado promover meios de solução dos mesmos.
Há séculos, o homem se preocupa com a criação de meios de aperfeiçoar a pacificação dos conflitos. No início reinava a autotutela ou autodefesa. Era o período da Lei da XII Tábuas, originária da Lei do Talião – olho por olho, dente por dente, em que se limitava a vingança ao tamanho do dano. Este modelo foi sendo gradativamente substituído pelo modelo da autocomposição que ao invés de fazer uso da vingança contra o ofensor, a vítima era ressarcida por meio de uma indenização fixada por um árbitro. Foi nesse momento histórico que o Estado começa a intervir, quando é chamado a garantir a execução da decisão proferida pelo árbitro.
Mais adiante o juiz estatal, até então sem poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar os conflitos. Nascia então, a função estatal, isto é, o poder-dever dos juízes de dizer o direito quando da instauração de conflitos. Porém, o estado chamou tanta responsabilidade para si, que hoje não dá conta de solucionar os conflitos instaurados. É certo que através da lei da arbitragem o estado buscou, e busca a solução de parte dos conflitos. Contudo, venhamos e convenhamos, as câmaras de arbitragem atendem uma pequenina parte da sociedade, para não dizer insignificante parcela.
A população, ou seja, os milhões de homens e mulheres deste país continental jamais passarão perto de uma câmara de arbitragem. Por sua vez, a defensoria publica exerce seu papel, e por mais que se esforce, jamais será capaz de atender aos reclamos da sociedade, e não porque ela não seja competente ou mesmo queira, mas pelo número elevado de conflitos.
Os juizados especiais cíveis, juizados de pequenas causas, os antigos juizados informais de conciliação, não deram, e não estão dando conta da solução dos conflitos, até porque estão até mesmo mais abarrotados do que os juizados comuns. E a explicação é simples: A população brasileira é pobre, a classe média não existe mais, de modo que para a população brasileira, o que foi entendido pelo legislador como pequena causa, na verdade é grande. Câmaras de conciliação prévia são utilizadas igualmente por poucos setores.
De outro lado, ao advogado também não se fornecem meios ou até mesmo incentivos para que conflitos sejam solucionados antes de serem levados ao judiciário.
Qual então a solução?
Alternativas e reformas necessárias
Não podemos dizer que possamos agir, ou implementar sistemas como dos Estados Unidos. Lá é utilizado um procedimento conhecido como discovery em que as partes apresentam provas, depoimentos e entram em acordo antes de levar o processo para julgamento na Corte. Desta forma, o juiz americano passa a atuar como administrador.
Segundo John Carroll, reitor da Faculdade Cumberland de Direito da Universidade Samford (EUA), no ano passado, apenas 2% das ações americanas foram julgadas pela Corte. Nesse sistema o juiz só entra em cena se o caso não for resolvido e de fato levado a julgamento. Ainda segundo o reitor da Universidade de Samford, para manter o funcionamento do sistema, existem algumas regras a serem seguidas. Uma delas, por exemplo, enfatiza que as partes troquem informações sem envolver a Corte. Outra regra impõe que os depoimentos sejam gravados e que todos os envolvidos se responsabilizem pelas afirmações dadas. O advogado pode ouvir os depoimentos de forma extrajudicial e usar as afirmações como provas.
Quem sabe um dia possamos fazer uso do mesmo sistema. Mas enquanto esse dia não chega, acreditamos que existem outras maneiras de se evitarem a instauração de processos judiciais. Como já mencionado o estatuto da OAB estabelece que o advogado deve evitar conflitos. Contudo, os advogados e as partes são pouco incentivadas a solucionar conflitos na esfera extrajudicial. É sabido por todos que a grande maioria dos que procuram advogados os procuram através da assistência judiciária, ou seja, através do convênio do Estado com a Ordem dos Advogados do Brasil. Neste caso a certidão de honorários é expedida após a sentença transitar em julgado. O que existe de errado nesse modelo é que o advogado precisa ingressar com ação para ter direito a seus honorários, e nada mais do que justo.
A primeira idéia, então, é a reforma de alguns pontos do Código de Processo Civil, de modo que o Magistrado passe apenas a homologar acordos firmados em nível de escritório, sendo as partes obrigatoriamente assistidas por advogados distintos. Então, surgindo o conflito, o advogado antes de tomar qualquer providência, notificará a outra parte, e esta, também assistida por seu advogado, buscarão de todas as formas a conciliação. Alcançada a conciliação o acordo é firmado na presença de testemunhas, com reconhecimento de firma e apresentado ao Magistrado tão somente para homologação, sem nem mesmo haver a necessidade do comparecimento das partes. Não cumprido o acordo, a questão será dirimida em sede de execução da sentença homologada.
O mesmo procedimento deve ser adotado em situações em que é possível se resolver questões em tabelionatos, como separação consensual, etc., pois hoje os advogados conveniados não estão atuando nesse ramo, por falta de previsão legal para compensação de seus serviços.
E os advogados que não são conveniados na assistência judiciária?
Tanto no primeiro caso (conveniados), como no segundo (não conveniados), deverá o legislador impor que as partes litigantes demonstrem que antes da instauração do procedimento judicial, buscaram a conciliação. Deverá ainda o legislador impor que as partes tragam aos autos a comprovação de que encaminharam à parte adversa proposta escrita para solução do conflito, durante o período que se buscou a conciliação.
Quando do julgamento, verificando o Magistrado que uma das propostas é a que mais se aproximou de sua decisão, premiará o advogado com honorários acima do que se é limitado hoje, ou seja, acima dos 20%, bem como aplicará, em favor do vencedor uma multa que deverá ser suportada pelo vencido. Cremos que desta forma tanto advogados e partes, muito refletiram antes de movimentaram a máquina judiciária, até porque é possível que em grande parte o problema seja solucionado na esfera de escritório, sem que haja prejuízo a classe dos advogados.
Considerações Finais
Neste modelo só vemos, com a devida vênia, benefícios as partes, aos advogados e ao judiciário, e nenhum tipo de violação a direitos, ou a liberdade, pois ninguém estará obrigado a transigir, mas o advogado deve prestar os devidos esclarecimentos ao seu cliente quanto as conseqüências de não se buscar uma solução antes da instauração do litígio.
Não se pretende com a presente proposta, subtrair do cidadão o direito de qualquer conflito ser levado para a apreciação pelo judiciário, muito pelo contrário, se este novo modelo vier a ser adotado, o que verificaremos é o cidadão sendo bem assessorado e o advogado podendo exercer com plenitude a sua função de auxiliar da justiça, pois cada advogado será um conciliador em potencial. É certo que não se eliminará a instauração de processos, mas cremos que poderá haver uma considerável redução.
De outro lado, além de ser um meio de desafogar o judiciário, a busca pela solução extrajudicial de conflitos propõe mudanças culturais na forma de enfrentar os problemas que surgem na vida em sociedade, levando os envolvidos a reconhecerem suas diferenças, possibilitando-as a encontrar soluções viáveis para alcançar a satisfação de seus interesses.
Portanto, não somente a mediação ou conciliação, mas os conflitos em geral que se concluem com acordo são mais eficientes do que decisão judicial, porque quando as partes resolvem a questão, resulta a paz por longo tempo, por isso também a importância da autonomia da vontade das partes ser ponto crucial nos meios alternativos, pois do contrario caem em risco de se tornarem uma parte do aparelho do Estado.
O segredo e o grande sucesso dessas técnicas de composição amigável dos inúmeros conflitos intersubjetivos, talvez residam na circunstância simples de que através da resolução pacífica encontrada pelos próprios litigantes não resultarão vencidos ou vencedores, em decorrência do entendimento mútuo resultante da análise de propostas de eliminação de riscos e ônus maiores que poderão advir com a prolação de uma decisão de mérito. (FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Op. cit.1999, p. 110).
Mauro Cappelletti diz que:
“Devemos estar conscientes de nossa responsabilidade: é nosso dever contribuir para fazer que o direito e os remédios legais reflitam as necessidades, problemas e aspirações atuais da sociedade civil: entre essas necessidades estão seguramente as de desenvolver alternativas aos métodos e remédios, tradicionais, sempre que sejam demasiado caros, lentos e inacessíveis ao povo: daí o dever de encontrar alternativas capazes de melhor atender às urgentes demandas de um tempo de transformações sociais em ritmo de velocidade sem precedente” (Mauro Cappelletti. Os métodos Alternativos de Solução de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça. Op. cit. p. 82-97)
E o mesmo autor diz que “se é verdade que, em certo sentido, nada é novo sob o sol, não é menos verdade que tudo é novo, porque nada se repete perfeitamente”.
Dessa forma, concluímos este trabalho, na esperança de que as propostas aqui apresentadas possam contribuir para o aprimoramento da justiça e da paz social.
Referencias Bibliográficas
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Arbitragem: Jurisdição e execução: analise crítica da lei 9.307 de 23.09.1996. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MEDINA, Eduardo Borges de Mattos. Meios Alternativos de Solução de Conflitos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004.
Fonte do Artigo no Artigonal.com: http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/o-advogado-como-instrumento-de-solucao-de-conflitos-635132.html
